(나) 일실 실시료 상당의 손해 //
ⅰ) 의의
특허법 제128조 제3항, 실용신안법 제46조, 의장법 제64조 제3항, 상표법 제67
조 제3항, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제14조의2 제3항, 저작권법 제93조 제3항,
컴퓨터프로그램보호법 제32조 제4항, 반도체접적회로의배치설계에관한법률 제36조 제3항은 각 "그 지적재산권의 실시 또는 사용에 의하여 통상 받을
수 있는 금액을 지적재산권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다. 위 각 규정에 대하여 ① 손해액의
계산에 관한 규정이며 손해의 발생을 전제로 하여 실시료 상당액을 최저한도의 손해액을 법정한 것으로서 손해액 자체가 법정되어 있기 때문에 손해의
발생을 요건사실로 주장할 필요가 없고 지적재산권 침해 및 실시료 상당액만 주장·증명하면 족하며 손해가 발생하지 않았다는 것이 항변사유가
된다32)고 하는 견해와, ② 지적재산권의 침해가 있으면 항상 최저한도 실시료 상당액의 손해가 발생하고 있는 것으로 간주하는 규정으로서, 손해의
불발생을 항변으로 주장할 수 없다는 견해의 대립이 있다. 그리고 통상 받을 수 있는 금액의 의미에 대하여는 통상실시료 또는 통상사용료로 보는
견해가 일반적이다.
위 각 조항은 위 일실 판매이익의 추정규정과 달리 침해행위와 손해 사이의 인과관계, 손해액뿐만
아니라 손해발생도 추정 또는 간주하므로, 권리자의 주장, 증명에 따라 법원은 침해자의 지적재산권침해행위와 통상실시료 또는 통상사용료만을 심리,
확정하면 된다.
ⅱ) 산정방법
통상실시료 또는 통상사용료라 함은 권리자의 지적재산권을 이용하는 대가로 통상 지급되는
금원으로서 객관적으로 상당한 금액을 말한다. 그에 해당하는 것으로는 사단법인 한국음악저작권협회 제정 음악저작물의 사용료규정 및 음악저작물 사용료
분배규정에 따른 사용료, 종전 계약에서 정한 로열티, 권리자의 내부적인 사용료 기준액 등이 있다(김태경, "저작권 침해와 손해배상에 관한
일고찰", 법조, 법조협회). 우리나라에서는 실시료의 산정방법이 아직 확립되어 있지 않은 상태로 보이고, 일본에서는 ① 기존의 실시허락계약에
있어서 실시료를 참조한 예, ② 동종기술 등에 관한 실시료의 일반적 요율을 고려한 예, ③ 국유특허권실
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32) 예를 들어 특허권과 달리 상표권의 경우에는 권리자의 상표의 고객흡입력이 전혀 인정되지
않아 침해상품의 판매에 기여한 바가 없음이 명백한 경우에는 실시료 상당의 손해도 발생할 여지가 없다고 볼 여지가 있다고 한다.
시계약서의 실시료 산정방법에 의한 예(우리나라의 특허청이 작성한 "국유특허권의 통상실시권 유상
실시계약서"를 보면 '실시료 = 단위 제품의 가격 × 허락수량 × 점유율 × 기본율'의 방식으로 산정하고 있다), ④ 변론 전체의 취지로부터
실시료를 인정한 예가 있다.
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